湖北律师罗荣华//“叫了个鸡”索赔百万被驳案判决书（法官判后寄语精彩！）-湖北武汉民商事法律咨询风靡一时的“叫了个鸡”在2017年3月15日被上海?

湖北律师罗荣华//“叫了个鸡”索赔百万被驳案判决书（法官判后寄语精彩！）-湖北武汉民商事法律咨询

风靡一时的“叫了个鸡”在2017年3月15日被上海市工商行政局依法作出不准发布广告并罚款50万元后。2018年2月以三家单位侵权为由，提起诉讼索赔百万，看法院如何判决！

据悉，这是国内首例以违反公序良俗原则驳回原告诉请的商业标识类知识产权民事案件。
附：判决书
上海市浦东新区人民法院民事判决书
(2018)沪0115民初8222号
原告：上海台享餐饮管理有限公司，住XXXX。
法定代表人：梅休，该公司经理。
委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。
被告：安徽甄旺品牌管理有限公司，住XXXX。
法定代表人：王建正，该公司总经理。
被告：安徽手拉手餐饮管理有限公司，住XXXX。法定代表人：张香荣。
被告：上海市浦东新区惠南镇精品小吃店，住XXXX。
经营者：马胡才尼，男，1987年1月5日出生，撒拉族，户籍地青海省循化撒拉族自治县白庄镇苏呼撒村93号。
审理经过
原告上海台享餐饮管理有限公司(以下简称台享公司)与被告安徽甄旺品牌管理有限公司(以下简称甄旺公司)、安徽手拉手餐饮管理有限公司(以下简称手拉手公司)、上海市浦东新区惠南镇精品小吃店(以下简称精品小吃店)不正当竞争及著作权侵权纠纷一案，本院于2018年2月7日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告甄旺公司、手拉手公司在法定期间对本案管辖权提出异议，本院于2018年3月6日裁定驳回异议。本院于2018年7月20日公开开庭进行了审理，原告台享公司的委托诉讼代理人陶勇刚、被告甄旺公司的法定代表人王建正、被告精品小吃店的经营者马胡才尼到庭参加诉讼。被告手拉手公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告台享公司向本院提出诉讼请求：
1.判令被告甄旺公司、手拉手公司立即撤除在其官方网站和百度品牌广告中侵犯原告“叫了个鸡”品牌系列作品著作权和构成不正当竞争行为的侵权图片、文字等特有商标标识；
2.判令被告甄旺公司、手拉手公司在其官方网站、搜狐、新浪、百度新闻网络媒体上公开向原告赔礼道歉，消除不良影响；
3.判令被告甄旺公司、手拉手公司立即停止以“叫了个鸡”品牌为名义招募加盟商的行为；
4.判令被告甄旺公司、手拉手公司立即对其发展的加盟商进行排查整改，撤除侵犯原告“叫了个鸡”品牌系列作品著作权和构成不正当竞争行为的侵权图片、文字等特有商标标识；
5.判令被告精品小吃店撤除其店铺中侵犯原告“叫了个鸡”品牌系列作品著作权和构成不正当竞争行为的侵权图片、文字等特有商标标识；
6.判令三被告连带赔偿原告经济损失100万元(含公证费5000元、律师费2万元)，其中被告精品小吃店在10万元内与被告甄旺公司、手拉手公司承担连带赔偿责任。诉讼过程中，原告申请撤回第2项诉讼请求中的“赔礼道歉”及第3、4项的诉讼请求并表示不再主张著作权侵权，其请求与法不悖，本院予以准许。
原告明确其主张的三被告不正当竞争行为具体包括：
1.被告甄旺公司擅自许可加盟商在其店招、食品盒、手提袋等处使用与原告有一定影响的相同的服务名称及相同或近似的装潢等标识，被告精品小吃店在其实体店店招、食品盒、手提袋及美团外卖平台店铺等处擅自使用与原告有一定影响的相同的服务名称及相同或者近似的装潢等标识；
2.被告甄旺公司在其网站(www.hxm777.com)及手机端(m77.xianbei777.com)、被告手拉手公司在其网站(www.canyin777.cn、www.jiao.canyin777.cn)上擅自使用原告有一定影响的网页；
3.被告甄旺公司授权加盟商使用与原告样式相同的授权牌的行为寄生兽医铃音，被告手拉手公司在百度品牌推广中使用原告有一定影响的相同的服务名称等标识的行为,构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第六条第四项规定的其他足以引人误认是他人服务或者与他人存在特定联系的混淆行为。原告进一步明确其要求给予保护的有一定影响的服务是商业特许经营和快餐服务，服务名称为“叫了个鸡”，装潢指包含“叫了个鸡”图文标识的店招、食品盒和手提袋上的装潢，“”图案标识构成有一定影响的服务标识。
事实与理由：
原告台享公司成立于2013年，2014年公司旗下的炸鸡连锁品牌“叫了个鸡”(以下简称涉案标识)在上海诞生，经过艰苦创业，在短短三年间发展成为中国消费者心中有口皆碑的“网红炸鸡”。如今该品牌已成长为拥有近千家门店、足迹遍布全国数百座城市、国内炸鸡连锁店品牌中的佼佼者，具有较高知名度。原告于2014年11月29日完成该品牌系列文字及图形作品，并向国家版权局申请了作品登记，系列作品中的炸全鸡图、炸鸡腿图、黄色外包装等系列作品也同期完成并发表。被告甄旺公司、手拉手公司系关联公司，均以“叫了个鸡”为名对外招募加盟商，并发展了300多家加盟店，被告精品小吃店系其在上海地区的加盟店。2017年，原告发现被告甄旺公司、手拉手公司在其官网上，以盗用原告涉案标识系列作品著作权的形式，擅自使用“叫了个鸡”名称和对应图片等特有标识，对外招募加盟商进行不正当竞争。同时，原告还发现在百度搜索中搜索“叫了个鸡”关键词时，排名第一的网址是被告甄旺公司、手拉手公司的百度品牌广告。2017年12月16日、17日，原告的调查人员前往被告精品小吃店的营业场所调查，发现被告精品小吃店擅自使用原告涉案标识，其对外售卖商品的外包装也与原告的商品外包装相同。原告认为许爱周，被告甄旺公司、手拉手公司擅自在相同服务上使用与原告涉案标识相同或近似的标识，造成相关消费者将被告服务与原告服务相混淆，对服务来源产生误认，误解原、被告之间具有许可使用等关联关系，其行为构成不正当竞争。被告精品小吃店作为被告甄旺公司、手拉手公司的加盟店，其店铺招牌、店内装潢和外售商品包装亦构成不正当竞争行为，在一定范围内应当承担连带责任。为维护其合法权益，故诉至法院。
被告甄旺公司答辩称：
1.“叫了个鸡”服务名称本身就违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第9条第7项规定，同时也违反了《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第10条第8项规定，属于有害于社会主义道德风尚的名称，根据国家市场监督管理总局《开展打击使用未注册商标违反禁用条款行为“净化”专项行动方案》的规定，“叫了个鸡”属于被净化的标识，多个地区挂有“叫了个鸡”招牌的门店被责令整改，团购、外卖平台都不允许使用“叫了个鸡”的名称及标识；
2.原告未持有“叫了个鸡”注册商标及进行商业特许经营备案，违反了《商业特许经营管理条例》；
3.原告自认“叫了个鸡”全国相关店铺有6,000多家，而原告加盟店铺数量仅为883家，市场份额不足六分之一，知名度不高；
4.被告授权给合作店铺的名称、标识与原告的不同，被告没有实体店铺，也不提供任何食品盒、手提袋给合作店铺；
5.被告在上海浦东地区的合作者为“方荣”并非“马胡才尼”，涉案炸鸡店不是精品小吃店经营，涉案炸鸡店使用的包装装潢等属于其个人行为，与被告无关。
被告精品小吃店答辩称，其经营的店铺为精品牛肉面店，而非炸鸡店，其营业执照被涉案炸鸡店盗用于美团外卖平台，该炸鸡店的被控行为与其无关。
被告手拉手公司未作答辩。
原告围绕诉讼请求依法提交了《作品登记证书》《商标注册申请受理通知书》《商标注册证》《授权证明书》《外观专利权证书》、原告加盟店照片、中国联通业务受理单复印件、原告网站的截图打印件、被控侵权网站PC端和手机端的截图打印件及时间戳证明、涉案炸鸡店照片及时间戳证明、被告甄旺公司业务员电话录音文件及文字整理材料、被告甄旺公司经营场所照片及时间戳证明、(2017)沪徐证经字第18758号及第18771号公证书、(2017)沪浦证经字第3451号公证书、(2018)沪闵证经字第603号及第604号公证书、公证费发票、律师费发票等证据，被告甄旺公司依法提交了《商标注册申请受理通知书》《作品登记证书》、百度百科官方免责声明打印件等证据鸿均老祖，被告精品小吃店依法提交了《营业执照复印件》和照片复印件等证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分别认定如下：1、原告提交的加盟商及销售情况统计表、大众点评网等外卖平台的搜索结果和消费者的评论截图打印件，欲证明原告品牌的知名度，被告甄旺公司认为前者系原告自行制作，不具有证明力，而后者与原告没有关联性。本院采纳被告的上述质证意见，在无其他证据相佐证的情况下，对上述证据的内容真实性本院无法确认。2、原告提交的“叫了个鸡”百度百科截屏打印件，以证明原告品牌的知名度和行业地位，被告提交了百度百科官方免责声明打印件予以反驳，本院认为百度百科的条目内容可由用户自行编撰和修改，故对原告该证据的证明效力不予认可。3、原告提交的被告甄旺公司法定代表人王建正各种商业任职及相关涉诉列表、被告甄旺公司关联企业的涉诉民事判决书，以及被告甄旺公司提交的原告涉诉民事判决书和民事裁定书，双方均欲证明对方因商标侵权或特许经营合同纠纷而纷纷涉诉。本院认为该些证据与本案诉争纠纷不具有关联性，不能作为定案证据。4、被告甄旺公司提交的《合作协议书》和被告精品小吃店提交的微信聊天记录打印件，以证明被控侵权的炸鸡店与被告精品小吃店无关，原告对《合作协议书》真实性不持异议，但关联性不予认可；对微信聊天记录的真实性不予认可。鉴于该《合作协议书》未载明加盟者的经营地址等信息，在无其他证据相佐证的情况下，本院无法确认其与涉案炸鸡店之间的关联性，而被告精品小吃店不能证明该微信的主体身份及与被告的关联性，故该两份证据亦不能作为定案证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、原告的主体情况及对涉案标识等的使用情况
原告台享公司成立于2013年11月13日，注册资本50万元，经营范围包括餐饮企业管理(不含食品生产经营)，市场营销策划，商务信息咨询，酒店用品、日用百货的销售。
2016年，原告通过招揽加盟商的方式，将“叫了个鸡项目”许可他人使用，加盟费分别为5.98万元、4.98万元和3.98万元不等，并收取管理费。原告将涉案标识使用于其官方网站、微信公众号的宣传推广中，并允许合作门店使用于其店招和对应的网络外卖平台店铺中。
2017年3月15日原梓霏，上海市工商行政管理局检查总队对原告作出行政处罚，认为原告使用“叫了个鸡、没有性生活的鸡、和她有一腿、真踏马好翅”等宣传用语的行为违背社会良好风尚，违反了《广告法》的规定，责令原告停止发布广告并罚款五十万元。处罚作出之后，原告缴纳了罚金并作出相应整改，撤换了其官网、微信公众号、合作门店及其对应的网络外卖平台店铺中的不良菜单产品名称和宣传语。部分地区的合作门店应当地监管部门的要求将使用于店招中的“叫了个鸡”文字标识改为“叫了个炸鸡”，合作门店在“饿了么”网络外卖平台上的店铺名称也改为“叫了个炸鸡”野乃宇。
2016年至2017年间，搜狐新闻、网易财经、新浪新闻等多家网络媒体发表或转载文章，对原告在经营中使用不良宣传用语和被行政处罚的情况进行了报道。
2016年11月21日，原告向国家工商行政管理总局商标局就“叫了个鸡JIAOLEGEJI”申请商标注册(第43类，申请号21972206)，该申请于2017年8月8日被驳回，理由为“该标志常见于餐饮业，属于普通商贸语，用在指定服务上缺乏显著特征，且易产生不良社会影响，不得作为商标注册和使用。”
2016年11月23日，原告又向国家工商行政管理总局商标局就“叫了个鸡炸鸡店”申请商标注册(第43类，申请号22013243)，该申请于2017年8月8日被驳回，理由为“该文字用在指定服务项目上，易产生不良社会影响，不得作为商标注册和使用。”
2017年1月9日，原告向国家版权局申请并取得了名称为《叫了个鸡标志》的美术作品《作品登记证书》。该作品由图案和文字两部分组成，整幅作品的底色为明黄色，中间为涉案标识中的“”图案情锁冷面君王，该图案之下有“叫了个鸡”“一家专门做鸡的店满足你对鸡的一切幻想”文字。
2017年10月，原告就涉案标识中的“”图案获准注册第21074966号商标，核定使用于第43类“餐厅”等服务。同年11月3日，原告获得外包装手提袋的外观设计专利证书(专利号ZL201730076928.2)，该手提袋通体色彩为明黄色，袋身正面印有竖向排列的涉案标识。2018年2月26日，案外人上海发锐贸易有限公司授权许可原告使用第21075048号“”图案商标(核定使用于第35类“广告、饭店和特许经营的商业管理”等服务)。
二、被告的主体情况及经营情况
被告甄旺公司成立于2017年6月4日，经营范围包括品牌管理、餐饮管理、餐饮项目策划及投资等。成立之后，甄旺公司使用“”“”等标识招揽加盟商经营炸鸡等餐饮外卖服务。2017年11月24日,甄旺公司就“”图文标识向国家版权局申请并取得了名称为《叫了个鸡logo》的美术作品《作品登记证书》。
被告手拉手公司成立于2014年3月27日，经营范围包括餐饮管理、企业管理、餐饮项目策划及投资等。2018年1月25日，被告手拉手公司被吊销营业执照。
被告精品小吃店成立于2015年11月12日，经营范围为餐饮服务。2018年4月18日，该小吃店的字号变更为上海市浦东新区惠南镇精品牛肉面店。
三、被控侵权事实
2017年8月至2018年5月间，原告委托的代理人对被控侵权事实通过可信时间戳及申请证据保全公证等方式加以证实，相关情况如下：
(一)与被告甄旺公司有关的被控侵权事实
2017年11月17日，网址为www.hxm777.com的网站发布有“叫了个炸鸡”的加盟广告郑裕蒿，该广告显著位置使用“一家专门做‘炸鸡’的店”的图文标识和宣传用语，页面底端标明财富热线400-109-7828，官方微信JLGZJ777，企业集团微博@叫了个炸鸡。截至2018年3月10日，该加盟广告仍使用上述标识。国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统的查询结果显示，该网站的名称为安徽甄旺，主办单位为被告甄旺公司。
2018年1月22日晚，被告甄旺公司的业务员马晓东(音)在与原告律师陶勇刚的通话中自述，其公司在全国有五、六百家加盟商，加盟费为9,800元、15,800元。
2018年3月5日，“叫了个鸡”安庆大学城店的店招中使用黑底黄字的“叫了个鸡”图文标识，店内悬挂有“请认准安徽甄旺品牌管理有限公司授权的叫了个鸡正宗品牌”文字的授权牌，该店的食品包装盒上标有“叫了个鸡”图文标识。同年5月30日，江西省都昌县内的一家“叫了个炸鸡”店铺在店招中使用黄底黑字的“叫了个炸鸡”图文标识，店内悬挂有“请认准安徽甄旺品牌管理有限公司授权的正宗品牌”文字的授权牌，该店的食品手提袋上标有“叫了个鸡”图文标识。被告甄旺公司确认上述两家店系其加盟店。
2018年3月26日，被告甄旺公司在其盛景大厦的营业场所内使用的宣传材料中标有“”的图文标识。
(二)与被告手拉手公司有关的被控侵权事实
上海市浦东公证处出具的(2017)沪浦证经字第3451号公证书记载：2017年8月23日，原告台享公司的代理人常燕飞在该处公证人员的监督下，使用该处已连接互联网的计算机进行如下操作：1.打开360安全浏览器，删除浏览历史记录；2.在百度搜索栏内输入“叫了个鸡”并点击“百度一下”，进入搜索结果页面；3.排位第一的品牌广告指向jiao.canyin777.cn网站，使用的宣传用语为“9800元加盟[叫了个鸡]，叫了个鸡加盟指定网站，谨防山寨！”并标有“”图文标识。截至2018年2月28日，该品牌广告依然排位第一。国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统的查询结果显示，首页网址为www.canyin777.cn网站的名称为手拉手餐饮集团，主办单位为被告手拉手公司。
2017年11月28日，被告手拉手公司的www.canyin777.cn网站发布有“叫了个鸡”加盟广告，首页显著位置标有“”图文标识。截至2018年3月30日，该加盟广告还存在于网站中，并在首页标有“”图文标识，页面底端标明财富热线400-109-7828，官方微信JLGZJ777，企业集团微博@叫了个炸鸡宋培伦。
(三)与被告精品小吃店有关的被控侵权事实
上海市闵行公证处出具的(2018)沪闵证经字第603号公证书记载：2018年3月6日，原告台享公司的代理人张婉芳与该处公证人员一同到位于上海市浦东新区人民东路22弄21幢1号申克隆生活超市、标示为“叫了个炸鸡No.105”的店铺旁，张婉芳使用其手机进行了如下操作：1、点击“美团”APP，在美团首页搜索栏中输入“叫了个炸”；2、在搜索结果页面选择“叫了个炸鸡大学城店”，进入该店铺页面；3、该店铺首页标有“叫了个炸鸡(大学城店)”图文标识；4、选择购买炸鸡，随后进行付款并选择到店自取；5、查看订单并确认收货。公证人员将上述操作过程截图打印并附卷。事后，原告根据该店铺在美团外卖平台上展示的营业执照中的企业主体“上海市浦东新区惠南镇精品小吃店”，确定该店铺为被告精品小吃店。诉讼过程中，精品小吃店的经营者马胡才尼确认该营业执照为其所有。
上海市闵行公证处出具的(2018)沪闵证经字第604号公证书记载：2018年3月6日，原告台享公司的代理人张婉芳与该处公证人员一同到位于上海市浦东新区人民东路22弄21幢1号申克隆生活超市、标示为“叫了个炸鸡No.105”的店铺旁，在公证人员的监督下，张婉芳在上述店铺购买炸鸡两盒，并将购买过程拍照附卷新勇者莱汀，在将炸鸡取出后，对包装盒及手提袋进行密封并加贴封条附卷。附卷照片显示，该店铺的门头店招为黑底黄字的“叫了个炸鸡”，门口的广告牌和店面等处标有“”图文标识。附卷的包装盒和手提袋通体均为明黄色，手提袋的正面一侧标有竖向排列的“叫了个炸鸡”图文标识，并配有“一家专门做炸鸡的店”宣传语；包装盒的一侧边角处标有竖向排列的“叫了个炸鸡”图文标识，对应的边角打开后为“”图案。
四、与本案有关的其他事实
为查明案件事实，本院依职权在国家工商行政管理总局商标局网站中查询“叫了个鸡”文字的商标申请情况，查询结果显示，早在2014年12月29日，案外人无锡益家康生态农业有限公司、言记(上海)餐饮企业管理有限公司即分别就“叫了个鸡”文字标识申请注册第29类和第43类商标，后均被国家工商行政管理总局商标局驳回。截止2018年3月底，全国共有近30家企业或自然人申请注册名为“叫了个鸡”的商标，无一例获准注册。原、被告对上述证据均无异议。
另查明，原告向上海市徐汇公证处先后支付公证费600元和1,500元，向上海创业接力融资担保有限公司支付金融服务担保费3,000元，向上海申浩律师事务所支付律师费30,000元。
本院认为，因本案被控行为持续至2018年1月1日之后，故本案应适用2017年修订的《反不正当竞争法》。
反不正当竞争法作为一部调整、规范市场竞争行为和竞争秩序的法律，其精髓在于维护商业伦理道德，制止经营者滥用竞争自由实施不道德的竞争行为，不正当地损害其他经营者和消费者的利益，从而破坏市场竞争的伦理道德和健康秩序。
为此，《反不正当竞争法》第一条即开宗明义地彰显了其立法宗旨为“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，以“促进社会主义市场经济健康发展”。该法第二条第一款又明确规定了“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”等竞争原则。可见，反不正当竞争法如同其他知识产权法一样具有社会公益性，并只保护具有合法性、正当性的利益。同时，其要求经营者应当遵法、信法、守法，依法从事生产经营活动，依法维护自身合法权益。
本案中，原告主张被告存在的不正当竞争行为可归纳为两个方面：被告擅自使用与原告有一定影响的服务名称、装潢、网页相同或相近的商业标识；被告擅自许可加盟商使用与原告有一定影响的服务名称、装潢、网页相同或相近的商业标识。
本院认为，根据相关法律规定，被告因使用商业标识而应承担不正当竞争责任的构成要件应为：一是原告拥有受法律保护的商业标识；二是被告使用与原告相同或相近的商业标识，容易使相关公众产生混淆和误认；三是被告存有过错。
因此，原告的诉讼请求能否得到支持，首先需要考察的是，原告是否拥有受法律保护的商业标识，换言之，原告拥有的商业标识是否具有合法性、正当性。所谓合法性，即该商业标识不得违反法律的禁止性规定。所谓正当性，应当包含两要素，一是显著性，即该商业标识可以区分或识别商品或者服务的来源；二是影响力，即该商业标识在相关市场上为相关公众所知悉。本院认为，原告在本案中主张保护的服务名称、装潢及网页等商业标识不具有合法性、显著性和影响力，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不应予以支持。具体阐述如下：
一、关于涉案服务名称的认定
《商标法》第十条第一款第八项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。同理申爱罗，被《商标法》禁用的商标也不能作为识别商品或服务来源的未注册商标的商业标识使用。对此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《反不正当竞争法司法解释》)第五条规定，商品(含服务)的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第二项(即2017年修订版的第六条第一项)规定予以保护的，人民法院不予支持。据此，本院认为，易产生不良社会影响的商品或服务的商业标识因存在法律瑕疵而不具有合法性，不受反不正当竞争法保护。
原告主张保护的涉案服务名称标识“叫了个鸡”，由谓语动词“叫”、助词“了”、量词“个”和名词“鸡”四个汉字组成，“鸡”本身的含义为一种家禽，但在“叫了个”+“鸡”的特殊构词方式形成的语境下，容易使人将“鸡”与民间约定俗成的隐晦含义相联系，从而容易使人产生购买色情服务的低俗联想。
原告在创业之初为博取消费者和合作伙伴的关注，通过官网、微信公众号、合作门店等，对外发布并大量使用“叫了个鸡”“没有性生活的鸡”“和她有一腿”等广告宣传语，并将“叫了个鸡”文字和“”图案组合使用于店招等处。张浩锋作为以广大普通公众为消费群体、向其提供快餐服务的服务名称，如此意图迎合低级趣味、有伤社会风化的不良商业标识，严重违背了社会公序良俗。
事实上，在案证据显示，原告的该行为的确引起了社会公众的哗然和不满，多家媒体纷纷给予谴责和批评。工商行政机关以原告的上述行为违反《广告法》为由给予其行政处罚并责令整改。此后，即便原告的相关广告宣传语已被撤换，但“叫了个鸡”标识给相关公众带来的不良联想依旧存在。原告亦曾就“叫了个鸡”“叫了个鸡炸鸡店”的文字标识申请商标注册，皆因其易产生不良社会影响而被国家工商行政管理总局商标局驳回并被禁止使用，故该文字标识为禁用标识，与该标识相关的服务名称不受反不正当竞争法保护。
同理，原告通过将该禁用标识与“”图案组合的方式继续在商业经营中加以使用并不断宣传、推广的行为，亦不能因此又产生一个新的、合法的商业标识利益，原告的行为违背了经营者应当守法的竞争原则，应予禁止。
原告在庭审中主张《反不正当竞争法》第六条中的“有一定影响”一词属于中性词语，以市场知名度和公众知晓为前提，并将其遭受行政处罚的相关媒体报道作为其服务名称具有一定影响力的知名度证据。
本院认为，首先，新修订的《反不正当竞争法》第六条是关于商业标识禁止混淆的规定。该法条在措词上虽然将旧法的“知名商品特有的名称、包装、装潢”的文字表述替换为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，从而与《商标法》第三十二条“有一定影响的商标”的表述相一致，但该条文的关键点还是在于禁止混淆行为，即无论何种商业标识，只有具有实际的市场知名度，才能够发挥识别商品或服务来源的作用，从而避免市场混淆。
因此，诚如原告所言，具有一定的市场知名度和公众知晓仍然是反不正当竞争法保护商业标识的前提条件，但“有一定影响”的表述对于商业标识的知名度要求或者认定标准相比此前“知名商品”的表述而言并无实质性区别。
其次，就字面而言，“有一定影响”一词可以理解为中性词，但反不正当竞争法追求健康、公正的市场竞争秩序的社会公益性要求，判断竞争行为的是非和商业伦理标准的价值取向，必然表现为既高度重视竞争自由也充分贯彻必要的、谨慎的有限干预，如相关市场行为的竞争自由不得与社会公序良俗相违背。
第三，关于知名度的认定标准，《反不正当竞争法司法解释》第一条规定的认定“知名商品”的考量因素之一的“作为知名商品受保护的情况”，在实践中通常表现为相关商品在权威性评奖评优中的获奖记录、媒体的赞誉报道等，是一种承载商誉的积极影响，而非基于社会负面评价而产生的消极影响。
因此，体现市场知名度或影响力的“有一定影响”的内涵理应不包括社会的负面评价、消极影响，这也与我国民法、知识产权法一直以来所秉持的诚实信用、尊重和维护社会公序良俗等基本原则相一致的。
本案原告对“叫了个鸡”服务名称的使用的确承载了一定的社会评价、造成了一定的社会影响，但因该种评价、影响均为基于前文所述之违法行为而获取的负面、消极的市场声誉，并非源自优质服务所产生的市场美誉，故不能归入商誉范畴，亦不能被理解为《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”的应有之义。
综上，本院认为，原告主张的“叫了个鸡”的服务名称不属于《反不正当竞争法》予以保护的合法商业标识，应被禁止使用，原告的相关诉讼请求，本院不予支持。
二、关于涉案装潢的认定
就原告用于其加盟店的店招、外卖食品的食品盒及手提袋等装潢上的、与“叫了个鸡”文字组合使用的“”图案而言，该图案后经申请已获商标注册，原告主张该图案标识在获准商标注册之前已构成《反不正当竞争法》予以保护的有一定影响的标识。对此，本院难以认同。本院认为，该图案标识尚不满足市场影响力的要求，原告应当对其服务的市场影响力负举证责任。在案证据显示，该图案标识自原告用于商业经营至核准商标注册的期间不足两年；原告自称全国各地有加盟商883家、占据六分之一市场份额、仅沪苏皖三地的月销售额为970余万元，但原告对该主张既没有提供相应的合同或发票，也没有提供财务帐册、纳税凭证等证据予以佐证；相关媒体对原告的报道和评论也均是关于原告恶俗宣传语的负面评价，鲜见关于原告服务质量本身的评价。本院难以认定该标识在市场上具有一定影响，为相关公众所知悉。故对于原告的该项诉讼请求，本院难以支持。
原告还主张其加盟店的店招、外卖食品的食品盒及手提袋的装潢属于有一定影响的装潢，对此本院亦不予认同。本院认为，原告的店招以黄色和黑色为主色调，采用黄底黑字或黑底黄字方式标注“叫了个鸡”标识，并在店招右下角配有加盟电话；原告的食品盒和手提袋的通体采用明黄色，并标有“叫了个鸡”标识。
上述装潢中具有识别作用的系“叫了个鸡”之图文标识，但如前所述，其中的“叫了个鸡”文字系禁用标识，上述装潢在除去该禁用标识之后，其他的装潢元素组合尚不具有区别其他同类服务装潢的显著性特征。故对原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。
三、关于涉案网页的认定
原告主张其涉案网页属于《反不正当竞争法》予以保护的有一定影响的网页。本院认为，原告应当对其网页的显著性和市场影响力负举证责任，但在案证据不能证明原告的网页具有区别于其他同类网页的显著性特征，亦不能证明该网页为相关公众所知悉，具有一定的影响力。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
四、关于其他混淆行为的认定
原告主张被告甄旺公司许可他人加盟的授权牌与原告的授权牌基本相同，构成混淆。对此王振华，本院认为，授权牌的区别要素在于内容的不同，原告的授权牌与被告甄旺公司的授权牌均清楚地标明了各自公司名称，相关公众施以一般的注意力即可加以区分，故不构成混淆。
原告还主张被告手拉手公司在百度品牌推广中使用“叫了个鸡”文字标识的行为构成其他足以引人误认的混淆行为。如前所述，原告主张权利的“叫了个鸡”服务名称系禁用标识，该标识不属于《反不正当竞争法》予以保护的范围。原告的该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。
被告手拉手公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃了相关诉讼权利，本院依法缺席判决。
综上所述，由于原告主张保护的商业标识不具有合法性，亦不构成反不正当竞争法保护的正当法益，无受法律保护的必要性，故对于原告的相关诉讼请求，本院无法支持。同时，三被告在同类服务中使用该标识的行为，同样不受法律保护，应予禁止。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第一条、第二条第一款、第六条第一项、第三项、第四项，《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告上海台享餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费13,800元、财产保全费5,000元,由原告上海台享餐饮管理有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审判长金民珍
审判员宫晓艳审判员姜广瑞二〇一八年九月十日书记员刘嘉洛
判后寄语：
众所周知，行人、车辆在道路上须自觉遵守交通信号标识所承载的规则，否则交通无序、拥堵、事故频发，最终会导致整个交通系统的瘫痪。同理，市场经济中，没有规则就没有公平竞争。市场主体在市场竞争中应当坚守一定的底线，承担一定的社会责任，有所为、有所慎为、有所不为，共创有序、公平、文明、共赢的市场竞争环境。
市场经济不是眼球经济，无下限的低俗营销、夺人眼球的另类品牌构建，对于企业而言无异于杀鸡取卵、自毁长城，不但具有商业道德上的可非难性，亦同文明、诚信的市场环境格格不入，且与调整市场竞争行为的相关法律的立法精神背道而驰，难以为司法裁判所认同和保护。
希望本案的原、被告,在今后的经营活动中，摒弃低俗商业标识、把握营销品质、坚守企业的社会责任，致力于提高商品服务质量，传扬积极向上的营商文化。惟有如此,才能获得市场的广泛认同和企业的长期可持续发展。
转自 |法商之家；来源 |知产库
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罗荣华律师，法学学士学位，毕业于武汉大学法学系，2004年进入湖北维力律师事务所工作，现任湖北维力律师事务所专职律师，从事法律工作数年来，工作期间热心公益，服务大众，专注专业，精益求精，受到法律顾问单位及咨询、委托的当事人的一致好评。
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