盈科原创|浅谈共同犯罪中意思联络对轮奸情节的司法认定-盈科东莞律师事务所我国现行刑法第二百三十六条第三款规定，二人以上轮奸的，处十年以上

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我国现行刑法第二百三十六条第三款规定，二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。轮奸作为强奸罪的加重情节之一在刑法理论界和司法实践中都很有争议裴翠云，它属于特殊的共同犯罪阿茹茉妮。轮奸情节的认定对于定罪和量刑都具有非常重大的意义，从定罪来看，轮奸与共同犯罪的关系将会直接决定某些行为人是否构成强奸罪；从量刑来看，是否认定为轮奸将直接决定是判处三至十年有期徒刑还是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者是死刑。然而在司法实践中，轮奸认定的标准在具体的案例中表现不统一，本文作者从共同犯罪中意思联络的角度出发，结合审判实践，就轮奸的司法认定谈一下粗浅的看法。
一、轮奸是强奸罪的加重处罚情节
我国现行刑法没有将轮奸规定为独立的罪名，而是将其作为强奸罪的加重情节之一。关于轮奸的内涵，没有相关的法律或者司法解释加以具体的阐述。刑法理论界对此也有很多不同的观点，清华大学张明楷教授在《刑法学》第五版将轮奸定义为“二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女（或者幼女）连续的轮流或者同时强奸的行为”。综上，轮奸应该是二人以上轮流的对同一女性实施的奸淫行为，且在时间上具有一定的连续性，空间上具有一定的一致性和延展性。
二、关于轮奸的定罪问题
轮奸是否属于共同犯罪的问题直接关系到轮奸的成立条件。刑法理论界也是争论已久。一种观点认为，轮奸是共同犯罪，而成立共同犯罪至少要求二人以上具有刑事责任能力。如果两人以上中仅有一人具有刑事责任能力，赵珈琪即不成立共犯，因此也就不能认定为轮奸。另一种观点认为，轮奸并非共同犯罪，而是属于强奸的一种特殊形式，是刑法规定的加重量刑情节，其成立并不要求实行奸淫的二人或者二人以上都具有刑事责任能力。
本文作者认为，轮奸属于共同犯罪，且是一种特殊的共同犯罪。犯罪的实体包含违法和责任两个要素，而共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，即将违法事实归属于那些参与人的行为，而非解决责任层面的问题。在现实的司法实践中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。以最高人民法院公布的“李某强奸案”为例，被告人李某(15周岁)伙同申某(13周岁)强行轮流与幼女王某(8周岁)发生性关系。法院认为，虽然另一参与轮奸人申某因不满14周岁而被排除在犯罪主体之外，二人之间不构成强奸共同犯罪(共同实行犯)，但对被告人李某而言，其具有伙同他人在同一时间段内，对同一妇女，先后连续、轮流实施奸淫行为的认识和共同行为，因此，仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说，申某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人李某与申某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实蜈蚣咒。因此飞跃长生，即使申某不符刑事责任，亦应认定李某的行为构成强奸罪，且属于轮奸。
三、对共同犯罪中意思联络必要性认识
意思联络就是要求共犯人相互间在主观上必须要有一定程度上的意思交流与沟通。在刑法理论界，清华大学的张明楷教授和周光权教授由于基本立场的不同而存在重大分歧。
张明楷教授认为“共同犯罪是数人共同实施特定犯罪，因此陈凯怡，除了要求数人就实现特定犯罪具有共同行为外，还要求数人就实现特定的犯罪具有意思联络秦倚天，即数人必须相互认识到犯罪事实，或者说必须具有共同的犯罪故意。” 张明楷教授的理论把共同犯罪理解为数人共同实施特定的犯罪,认为只有在同一构成要件范围内才能成立共同犯罪。这就要求共犯的主观故意必须是同一构成要件内的故意。所以,没有意思联络,就没有共同故意苏伟刚,也就没有共同犯罪。
周光权教授认为 “共同实行的意思，乃是共同为一定行为的意思，只要有共同协力关系的存在，纵然没有意思联络，也应成立共犯”。 周光权教授的理论把共同犯罪理解为多人通过共同的行为来实现各自犯意,共同表现主观恶性的过程。因此，该理论不要求共犯有共同的犯罪故意,意思联络并不是共同犯罪的前提和条件。
本文作者认同张明楷教授的观点，认为轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观必要条件。实施轮奸的各行为人必须有共同的故意，即行为人通过意思联络，意欲实施轮流奸淫行为明智屋。如果行为人之间没有共同轮奸的意思联络，则不构成刑法上轮奸的情节。以最高人民法院公布的苑建民、李佳等绑架、强奸案为例，在被告人李佳实施强奸行为时，被告人苑建民、王连军为其提供了帮助。待李佳强奸完毕离开犯罪现场后滕州二中，苑建民、王连军起意并共同对被害人实施了奸淫行为。在这种情况下，对于李佳来说潞安生活网，由于其在实施强奸行为时并不知道苑建民、王连军之后会对许某实施强奸，与苑建民、王连军不具有共同强奸的故意，因此，李佳仅对本人的行为单独承担责任何瑞东，不构成轮奸温柔妻主。而苑建民、王连军在主观上具有与李佳共同实施强奸的片面共同故意，在客观上不仅分担了李佳的实行行为，且两人也对同一被害人实际实施了强奸行为，因此应当成立轮奸。
四、关于轮奸情节的认定
本文作者认为，从犯罪形态的角度来看,轮奸不存在既遂、未遂与中止等犯罪形态问题。轮奸只能是一种客观事实,在客观上必须存在被害人被二人以上成功强奸两次以上的事实, 如果一行为人强奸既遂, 另一行为人强奸未遂, 则不能认定为轮奸。故轮奸只存在构成与不构成的问题,而不存在既遂、未遂的问题, 即当轮流奸淫的情节出现时,构成轮奸,相反则不构成。
轮奸属于特殊的共同犯罪，轮奸成立必须二人以上完成了奸淫行为。但是仅仅从客观行为要件上看，二人以上完成了奸淫行为也并不一定构成轮奸。主观上，轮奸的多人要具有轮奸的故意。所谓轮奸的故意，不仅指分别具有奸淫的故意，还要有轮流的对同一女性实施奸淫的共同的故意。这要求各行为人对行为的共同性有认识。各行为人之间有明示的或者是默示的意思联络承欢格格。若行为人仅仅具有帮助奸淫的故意而不具有自己奸淫的故意，则属于强奸罪的共犯，不以轮奸论处。
参考资料：
张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年 第五版，第656页
最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》(总第36集)，法律出版社2004年版马艳红下，第27-31页。
张明楷：《部分犯罪共同说之提倡》【J】.清华大学学报，2001年版，第37页。
周光权：《法治视野中的刑法客观主义》【M】.北京:清华大学出版社盐阜在线，2002年版嫂吟，第169页。
最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》(总第87集)，法律出版社2013年版，第27-31页。

张雅琦实习律师
本文作者张雅琦系北京市盈科律师事务所实习律师，美国约翰逊威尔士大学工商管理硕士，中国人民大学民商法在职研究生。

指导教师胡忠义系北京市盈科律师事务所合伙人、盈科全球律师联盟主席。

全文详见：https://p66p.cn/10318.html

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